红枫中心名誉理事长王行娟发文呼吁—— 要从社会性别视角看抚养权、探望权的执行

• 发表日期：2016-08-21
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     8月13日，“紫丝带•妈妈的爱”发布会在北京举行。十个被迫与幼小的孩子长期分离的妈妈，为了重新见到自己的孩子，让孩子能享有不可或缺的母爱，聚集在了一起。来自法律、心理咨询和妇女儿童权益专家们，也来到现场，与她们共同探讨解决的路径与方法。红枫中心名誉理事长在会上发表了专门就此问题撰写的文章。现全文发布如下。                  

  随着近年来我国离婚率的逐年攀升，抚养权和探视权的争议诉讼不断提高。在珠海市，2004年抚养权争议案占婚姻案件的4%，2009年上升到19%。在网络上，各地法院对此类案件执行难是呼声一片。广州市一个中级法院的法官坦言，有一多半此类案件判决后无法执行，成为离婚诉讼中的两大难题 。

  关于离婚的抚养权和探视权，法律已有明文规定。2001年修订的《婚姻法》确认了离婚的探望权。随后最高人民法院公布的婚姻法司法解释（一），对离婚诉讼中的损害赔偿和探望权作了详细规定。2008年最高人民法院出台的《关于涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，在第六章专门规范了子女抚养和探视权的审理。应该说，法律的规定是比较明确的，为什么会出现执行难的问题？

  从社会性别角度进行审视，存在如下主要问题：

  一、以经济条件作为判决主要标准，弱势妇女丧失抚养权

 《婚姻法》第三十六条规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲为原则。哺乳期后的子女，如双方在抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。这就是说，抚养权的判决，以子女的权益最大化为原则。

  那么什么是对子女的利益最大化呢？很多法官首先考虑的是经济条件，夫妻双方谁的经济条件好就考虑判给谁，以保障子女的基本生活。由于传统家庭角色的定位，在男主外、女主内思想指导下，妇女在家庭中的经济地位大多低于配偶，有的还因为家庭照顾的需要成为家庭妇女，个人没有收入来源，因而在抚养权的争议中处于不利地位。

  《婚姻法》体现了对弱势妇女保护的原则。第三十九条规定，离婚时共同财产的分割，照顾子女和女方的权益。第四十条规定，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求赔偿，另一方应当予以赔偿。第四十六条进一步规定，离婚的无过错方可以请求赔偿和多分。但是这些法律规定在现实中例执行很差。

  刊登在中华女子学院院报的“解构与重塑”一文提到李某的个案。李某从外地嫁到内蒙后，生了女儿，婆家不喜欢，经常受欺凌，在孩子一岁多时她起诉离婚。法院将房产、奶牛等所有家产作价1千元全部判给男方，只给她人民币200元，让她离开原住房，还收回她的土地权。这点钱她根本无法解决居住和生活问题，法院以她没有抚养女儿经济条件为由，将幼小的女儿判给男方抚养。此后前夫还将孩子藏匿起来，剥夺她的探视权，她为此打了十几年的官司都难以看到女儿一面。

  在司法界，优先照顾妇女的原则不被认可的情况相当普遍。妇女问题专家金一虹曾经对法院365份卷宗和个案进行分析，发现在财产分割的案件中妇女处于劣势，能够优先考虑妇女的男法官仅占4.2%，主张照顾妇女的仅1.9%，排最后一位。即使在女法官中主张照顾妇女的也只有8.8% ，可见问题的严重。

 

二、家庭暴力受虐妇女难以获得抚养权

  在2008年最高法院发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》的第六章是专门关于子女抚养和探视权的审理。其中第一条就是加害方不宜直接抚养子女。《指南》还对未成年子女为什么应由受害人直接抚养作了文字说明，指出应怎样正确对待处在应激状态中的受暴妇女，应如何全面、综合分析受害人的工作和生活能力，不能只看她现在的困境，而是要考虑受害人婚前的或受暴前的能力以及潜在的能力，以保障她的抚养权。

  《指南》在关于征求未成年子女意见中还特别提到，在征求未成年人意见时要考虑到未成年人由于害怕、怨恨同时依恋加害人，不敢违背加害人的意愿，提出随受暴母亲生活要求的情况。

  但是《指南》的这些建议实施很差。首先在离婚的案件中，家暴的认定率就很低。最高法院应用法律研究所在2007年到2008年对75个基层法院的调查统计，离婚案件家暴的认定率只有7%。因此，由于家暴而离婚的妇女的权益包括抚养权和探视权就难以得到保障。

  沁柠妈妈的案子就是这样。她的女儿还不到两岁，丈夫有外遇并实施家庭暴力，还起诉离婚，司法鉴定沁柠妈妈为轻微伤。在诉讼过程中另一方转移了财产，并将孩子藏匿起来。一审法院无视家庭暴力的状况，将女儿判给施暴者抚养。

  我们认为，对子女权益的考虑应该是全面的。要从根本上有利于子女健康成长为标准，经济收入高低只是抚养能力的一个指标，不是唯一的、绝对的指标。还需要考虑子女的年龄和性别，年龄比较小的孩子，特别是女孩子，以母亲抚养为好。夫妻双方的职业、教育水平、性格和生活方式，特别是道德水平，都直接影响孩子的健康成长。一个施暴的男人，能够对自己的亲人动拳头，反映他的人格存在缺陷，道德水平低下，将孩子判给施暴的男人抚养，能把孩子带好吗？

 

   三、判决抚养权的双重道德标准

  曾经轰动法学界和妇女界的哈尔滨市胡海英一案，大家关注的焦点是离婚诉讼过程中男方转移财产，法院一审判决使胡海英千万家产一无所得，两手空空。妇联和一些法律界人士参与维权，重点在于财产分割的不公上。人们忽略了胡海英同时要求获得女儿抚养权的问题。事实上，胡海英案的最终胜利也只表现在财产的分割上，法院最后判决两个火锅店属于夫妻共同财产，使胡海燕争回了部分家产，但是抚养权仍然归男方。

  胡海英的女儿只有两岁，在离婚诉讼中，她要求抚养女儿，而且表示宁愿放弃财产也要获得女儿的抚养权。但是法院却将幼小的女孩判给了父亲。理由有两条，一是胡海英是家庭主妇，离婚后生活来源不如李某；第二条是胡海燕作为母亲没有责任心，孩子由保姆带大，胡常夜不归宿。胡海英否认了这个指控，指出作为父亲的李某，不仅夜不归宿，而且经常一个礼拜都不见女儿一面，对孩子没有负过责任。但是胡海英的声音是微弱的，在法院双重道德标准的指导下，她虽然争回了部分财产，却没能获得女儿的抚养权。

  法院的判决采取双重道德标准，还表现在抚养权的变更上。红枫妇女热线曾经接过一个电话，一个36岁的女性，离婚5年，带6岁的儿子生活。原来孩子由她母亲帮助照顾，但是她母亲得了重病，反而要她照顾。她的经济状况也不好，下了岗，感到力不从心。她的前夫身体健康，收入也高，她想变更孩子的抚养权，由前夫抚养一段，等她的生活状况好一点后再改回来。她与前夫协商，前夫不同意，于是她起诉到法院。法院判决她败诉，理由是做母亲就应该照顾孩子，应尽母亲职责，言语间充满责备之意。法院的判决，反映了对父亲和母亲的责任认定采取了双重道德标准，孩子是父母所共有，父亲和母亲都有抚养的责任。为什么抚养孩子的责任只应由母亲来承担，即使在母亲处境困难时都不能改变抚养关系，并因此受到责备；而父亲呢，他没有负过责任，而且拒绝负责任，却得到法院的维护，这公平吗？

 
  四、对抢夺、藏匿孩子行为的漠视，导致抚养和探视权无法执行。

  在抚养权和探视权的案件中，有一种很奇怪的现象，这就是男方在诉讼过程中，将孩子抢走或藏匿起来，拒不执行法院判决，法院对此种行为表现出软弱和默认，使行为方更加有恃无恐，导致另一方的抚养权或探视权无法执行。

  这种一方抢夺和藏匿孩子的现象，相当普遍地存在。我看到这次会议提供的10个个案，都有对方将孩子抢走或藏匿的行为，使得妇女无法获得抚养权或探视权。

  隗永梅案是一个典型。她1992年结婚，1994年生了女儿，由于不断遭受家暴，她在1997年起诉离婚，男方不同意，抢走了女儿，藏匿起来。法院判不准离，但隗永梅从此看不到孩子，法院协调隗可以一周见孩子一次，但是男方拒不执行。1998年隗再次起诉，法院这次判决准予离婚，但是抚养权判给男方，理由是孩子现在由谁照管理就由谁抚养，形成了谁抢夺谁有理，谁就获得了抚养权的奇怪状况。

  有的法院处理此类案件时，充满性别偏见，站在男方的立场上为男方说话。资深媒体人张迅的经历就是一场恶梦。她在婚后挨丈夫打骂，丈夫起诉离婚，并将孩子送到老家藏匿起来。法院一审判孩子由张迅抚养，但是孩子在男方手里不肯交出，法院不仅没有命令男方执行判决交出孩子，反而诱劝张迅放弃抚养权，拍胸脯保证让张迅每周可以见到孩子，共度两天时间。法院的人员表示，如果不同意将孩子“调节”给男方，审判结果会非常难执行，而且警告女方说，如果想得到孩子抚养权，可能拿到的补偿和抚养费很低，最终迫使女方放弃抚养权。但是在判决后，女方并没有获得探视权，男方以各种借口拒绝女方探望，而且打算带孩子离开当地彻底隐身。

  对于抚养权和探视权的难以落实，有的法院表现很无奈。他们认为，孩子不是财产，法院不能去抢回孩子；而由于当事人的销声匿迹，连法院的通知书都无法送达，更谈不上执行了。这种认识是不正确的。《婚姻法》的司法解释（一）的第三十二条规定：拒不执行探望子女等判决和裁定的，由人民法院强制执行，采取拘留罚款等强制措施。法律的规定是很明确的，法院应该按法律行事，发挥法律的震慑作用。曾经有过成功的案例。2014年在上海打工的王某，在法院判决将女儿归妻子抚养后，将女儿藏匿一年多拒不执行，安徽五河县人民法院对王某判了6个月的徒刑，缓刑一年，终于使女方获得了抚养权。

  由此可见，落实妇女的抚养权和探视权的关键，在于法院的司法人员有无社会性别观念。只有将社会性别观念纳入到司法的主流，提高司法人员的性别意识，《婚姻法》赋予妇女的抚养权和探视权才有可能得以落实。


 

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