- 发表日期：2014-12-15
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对《反家庭暴力法(征求意见稿)》的几点意见
北京红枫妇女心理咨询服务中心
在北京第四次世界妇女大会召开即将20年，全球评估后续行动之际，国务院法制办公布了《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》及其《说明》，征求社会各界意见。我们认为这是我国反家暴工作一个历史性的发展，是重大的突破，有深远的意义.同时也认为《征求意见稿》要做到最大程度地维护受害者的人身权利，还有一些地方需要完善。为此提出以下意见。
一、《征求意见稿》的六大亮点
反家庭暴力运动在全中国开展始于1995年，起因是中国社会民主进程的发展，直接动因是在中国召开联合国第四次世界妇女大会。为了迎接这次世界妇女大会，我国制定了《中国妇女发展纲要（1995~2000）》，纲要中第一次明确提出要禁止家庭暴力。而在此前，中国政府从未提到过中国社会存在家庭暴力，只有“夫妻打架”的“家务事”，因而在公检法的系统中普遍存在“清官难断家务事”的观念。我们认为（征求意见稿）有以下6大亮点。
（一）明确了政府和社会要承担反家暴的责任
2005年修订的《妇女权益保障法》已经提到政府承担反家暴的责任，但只是比较空泛的宣言，没有解决如何保障和实施的问题，因此在实施过程中往往出现政府责任不清和执行难的问题。（征求意见稿）比较具体规范了政府和社会要承担哪些责任，这是很大的一个发展。
1. 《征求意见稿》第三条明确了“反家庭暴力是全社会的共同责任，国家机关、社会团体、企业事业单位、基层群众性自治组织都要做好反家庭暴力工作”。第四条直接提出“各级人民政府应当加强反家庭暴力工作”，“县级以上人民政府有关部门在各自职责范围内做好反家庭暴力工作”，县以上妇联在反家暴工作中的具体职责是“负责组织、协调、指导、督促”。
2. 特别明确了各级人民政府应当对反家庭暴力工作给予经费保障。反家暴工作的各个环节都涉及经费的支出，多数国家的反家暴立法中均有政府提供经费保障的内容。（征求意见稿)中的这一规定，说明政府承担反家暴的责任不是空话，是有实际行动。
（二）强调反家暴要以预防为主
《征求意见稿》的第二大亮点是强调反家暴要以预防为主，用了整整一章规范预防工作的开展。
1. 第六条提出“反家庭暴力工作实行预防为主、教育与惩处相结合的原则”，符合反家暴工作的特点。反家暴的主要目标是消除暴力的因素，创建和谐、民主、平等的家庭关系。要做到这一点，必须做大量的宣传、教育和组织工作，将教育贯穿在预防和处置的各个环节。
2. 多数家暴受害者有“消除暴力、保住婚姻”的意愿。征求意见稿第六条第二款规定“处理家庭暴力案件，应当保护受害人的安全和隐私，尊重受害人的意愿”，这点很重要，需要考虑家庭暴力受害者的实际情况，她们的意愿和要求，体现了以受害者为中心的原则。
3. 第九条规定了公检法、民政、妇联等部门应将反家暴工作纳入本系统的业务培训和统计，非常重要。在法律的要求下，上述部门要将反家暴纳入工作的范围，需要熟悉这个方面的业务，进行相关的培训。统计是反家暴的基础工作，（征求意见稿）的规定，对于开展家庭暴力方面的研究，了解家暴发生的情况和规律，完善反家暴方面的立法，开展对受虐妇女的救助，合理配置反家暴资源等，都有重要意义。
（三）重视心理问题在反家暴中的作用
《征求意见稿》的第九条、第十条和第十二条，有三处提到对家庭暴力受害者心理行为问题的识别，开展心理健康辅导，以及对施暴者进行心理咨询和行为矫治，体现了对心理问题的高度重视。
1. 根据世界各国经验和中国20年反家暴行动的实践，家庭暴力的发生与人的心理有密切关系。施暴者把自己置于家庭的主导地位，实行权力与控制，存在暴力致胜等多种心理，是发生家暴的主导因素；而在受虐者方面，存在软弱依附、爱面子的心理，是她们委曲求全，留在暴力环境中难以自拔的重要原因。据2004年哈尔滨市对农村受虐妇女的调查，70%以上的妇女在受虐后选择不声张，认为家丑不可外扬。正是受虐者的忍让和退缩，使施暴者有恃无恐，家暴呈现恶性循环和暴力不断升级的特点。
2. 家庭暴力对受害人的心理伤害十分严重。家庭暴力会彻底摧毁妇女的自尊，一些受虐妇女因此自杀。即使已经摆脱家暴的侵扰，受虐妇女的心理至少需要5年时间才能平复，有人甚至终身不能摆脱暴力的阴影。
3. 心理咨询对于一些有改正行为愿望的施暴者是有用的。施暴者的行为矫治是心理治疗的一种方式。（征求意见稿）提出要建立健全心理咨询辅导机构和团队，对于预防和制止家庭暴力的发生有重要意义。
（四）对家庭暴力处置的可操作性有所加强
现有法律对于家暴的处置存在操作性不强的问题，《征求意见稿》的第四个亮点是对家庭暴力的处置，在可操作性方面有所加强。
1. 第三章专门规范了“家暴处置”的内容，具体包括受害人投诉、求助、报案，有关部门的出警、劝阻、调解、批评和固定证据等环节，都作了规定，具有可操作性。
2. 最突出的处置是设置庇护所，为受虐妇女提供应急的庇护和短期的生活救助，以解决紧急情况下受害人的人身安全和基本生活问题。据统计，全国由民政部门和妇联等机构设立的庇护所已有100余家，由于存在经费困难等原因，现有的庇护所条件一般比较简陋，缺乏安全和保密措施，不能为受害者提供心理和社工的服务，未能发挥庇护所应有的作用。（征求意见稿）给予庇护机构明确的法律地位，加上有政府经费的支持，为建立健全有效的庇护所提供了重要的保障。
（五) 对儿童特殊保护的积极作用
家庭暴力的受害人多为弱势群体，儿童是更加弱势的群体。据中国妇女社会地位第三期的调查，对妇女的暴力为24.7%，对男童的暴力为52.9%，对女童的暴力为33.5%，对老人的暴力为13.3%。儿童是遭受暴力最为严重的群体，必须在法律上严厉禁止对儿童施加家庭暴力，让儿童有一个健康成长的家庭环境。
1. 第六条规定“对遭受家庭暴力侵害的未成年人、老年人、残疾人、重病患者给予特殊保护”的原则；第八条规定了“未成年人的监护人应当依法履行监护职责，不得对未成年人实施家庭暴力”；第十五条规定了公安机关接到报警后应立即出警，“受害人是未成年人的，应当及时组织伤情鉴定并妥善安置”；第十六条规定了“公安机关询问未成年受害人，应当考虑未成年人的身心特点，防止造成进一步伤害”，以及询问时需要注意的事项；第二十条具体规定了无民事行为能力和限制民事行为能力人自诉刑事案件如何起诉，十分重要的。
2.特别是第二十五条提到，可以撤销监护人资格并另行指定监护人的规定，同时要求被撤销监护资格的监护人继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。这个规定太重要了，有利于对受虐儿童的安置和特殊保护。此前对于受家庭暴力虐待的儿童，在医疗机构的医疗救助后，明知他们回家难逃再次遭受暴力的命运，也只能将其送回原来的家。有了这条规定，受虐儿童可以变更监护人，离开暴力的环境。此条的第二款规定“自监护资格被撤销之日起3个月后，当事人可以向人民法院书面申请恢复监护人资格”，体现了人性化的处理方式和考虑双方当事人的家庭亲属关系的特点。
（六）人身安全保护裁定的申请
第四章人身安全保护裁定，是征求意见稿中篇幅最大、规定最详细的一章，共10条，占全部法律条文的四分之一。
1. 世界各国的反家暴法都有受害人申请人身安全保护令的规定，《征求意见稿》的这一部分内容与国际接轨。
2. 我国民诉法有关于诉讼保全的规定。2008年最高人民法院中国应用法学研究所制定的《最高人民法院关于涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，第一次提出离婚过程中遭受暴力者可以申请人身安全保护裁定。据了解，自2008年至2010年，全国试点的法院先后发出过100份裁定，大多数有效，收到好的效果。
3. 申请保护令的办法和程序都规范和细致，具有可操作性。原来《审理指南》中规定在离婚诉讼中才可以申请裁定，现在扩展到在诉讼前1个月即可申请裁定，有利于受害者打消因畏惧施暴者打击报复造成个人或家庭人身伤害而不敢提出离婚要求的顾虑。
二、《征求意见稿》中需要完善的地方及建议
（一）对家庭暴力性质的界定
《征求意见稿》第二条关于家庭暴力的定义，只涉及身体暴力侵害和精神暴力侵害两种形式，将性暴力和经济控制排除在外。我们认为，有可能纵容施暴者对受害者进行性暴力的侵害和经济行为的侵害，不利于对家庭暴力受害人的保护。
【问题】
1. 世界公认的家庭暴力形式有4种：身体暴力、精神暴力、性暴力和经济控制。1995年联合国第四次世界妇女大会通过的《北京行动纲领》和联合国颁发的《消歧公约》，均作出相同的界定。
2. 红枫妇女心理咨询服务中心多次研究发现，有20%左右的城市受虐妇女在遭受躯体暴力或精神暴力的同时 ，遭受到性暴力；而农村妇女遭受性暴力的程度更高，接近50% 。性暴力的存在是相当严重的事实。
3. 在因遭受家庭暴力杀夫的女性犯罪案件中，重要的诱因是遭受身体暴力的同时遭受到性暴力。性暴力彻底摧毁受虐妇女的自尊心，觉得自己不是人，不被人当人看待，从而导致杀夫或重伤害恶性案件的发生。
2004年10月北京市海淀区发生一起杀夫案。魏某的丈夫常在酗酒后打骂她，打后强行发生性关系。其丈夫有外遇后，更逼迫魏某离婚，在一次喝完酒后，强行与魏某发生性关系，魏某不从就毒打，把孩子都吓醒了。事后魏某忿恨交加，用斧子砸死丈夫。
90年代陕西省定边县姬畔乡发生过一起用铡刀杀死丈夫的命案。这是一对18年的夫妻，妻子形容丈夫白天是人晚上是鬼，想啥时来就啥时来，连经期都不放过，若是不从，拳脚交加，还说“我找老婆为了啥？”命案发生时他们的两个孩子接连病故，妻子悲痛欲绝。在这样的情绪状态下，丈夫一个晚上竟然连着三次逼迫妻子行房。在第三次之后妻子终于忍无可忍，跳下炕到院子拿了铡刀砍向丈夫。
4. 国内已有“婚内强奸”的判例。 1999年上海市青浦县人民法院对在离婚诉讼过程中强迫妻子过性生活的男子王卫明判决强奸罪，判有期徒刑3年，缓刑3年，并判离婚。这是中国法院判决的第一例婚内强奸罪。此后各地法院有多起离婚案件在诉讼过程中或分居后强行过性生活的，都被认定为“婚内强奸”，判决承担刑事责任。
5. 一些省市的地方立法（例如湖南省）对家庭暴力的界定涵盖了性侵害和性摧残等行为。最近出台的深圳、陕西等地的地方法规也将婚内强奸和性暴力列入家庭暴力的范围内。
【建议】在第二条家庭暴力的性质界定中增加性暴力的内容。
（二）对家庭成员范围的界定
《征求意见稿》中家庭成员只限于“配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属”，以及“具有家庭寄养关系的人员”。
【问题】
1. 在实现工业现代化的进程中，人们的观念发生很大的变化，一些发达国家的家庭概念出现多元化现象，即家庭的概念已不再限于是否有婚姻契约的关系，是否经过法定的程序，符合法定的条件。婚姻是大多数家庭的基础，并不是所有家庭的基础。还有相当一部分家庭是以单亲、同居、试婚、同性恋等形式存在的。这些家庭，虽然不是家庭的主流形式，但同样具有家庭的功能，同样可能存在家庭暴力。这些家庭中的受虐妇女，她们的人身权利同样需要得到法律的保护。北京海淀区人民检察院2005年对关押的984名女犯进行调查，发现家庭暴力受害率最高的是处于同居关系的女性（19.1%），其次是恋爱未婚女性(13.9%),第三是离婚或分居的女性（13.2%），已婚的最低（7.91%）。美国的调查，也发现恋人之间和离异后前夫的暴力频率和严重性最高。
2. 《说明》中的解释是：“有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为，与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别，由治安管理处罚法、刑法等法律调整”。事实上，有恋爱、同居、前配偶关系的人员之间所发生的暴力行为，具备家庭暴力的全部特征，暴力行也是隐蔽、轻微，而且频繁、反复发生，这样的暴力与社会成员之间的暴力行为完全不同，难以由治安管理处罚法和刑法予以处理。
3. 一些地方立法已将未婚、单亲、同性伴侣等的受害人纳入家庭成员的范围（例如长春、杭州、陕西）。
【建议】扩大“家庭成员”的范围。
（三）对家庭暴力处置的可操作力度
征求意见稿在对家暴的处置方面，可操作力度还有待加强。
【问题】
1. 相对于其他一般社会成员之间发生的暴力行为，家庭暴力发生在具有亲密关系的成员之间，具有较强的隐蔽性，身体伤害程度多数比较轻，但具有反复性、频繁性和长期性的特点。有的受害人经受了长达几十年的家庭暴力的侵害。因此处置家庭暴力应有别于一般社会成员之间的暴力行为。
2. 增加“家庭暴力罪”需要对《刑法》进行修正，增加“家庭暴力治安违法行为”需要修订《治安管理处罚法》，在现有法律框架内难以解决。现在的问题是，严重的家暴可以依据刑法、治安管理处罚法予以处理，但对于大量轻微而反复发生的家庭暴力，却处置不力，施暴者可以逍遥法外。
3. 《征求意见稿》第19条规定对尚未构成违反治安管理条例的家庭暴行为可以由公安机关书面告诫。“将告诫书抄送受害人住所地或者经常居住地的基层群众性自治组织、妇女联合会”，但没有规定如何处理违反书面告诫的行为。我们认为，书面告诫仅起震摄的作用，缺乏强制执行的力度，施暴者可以阳奉阴违，置之度外，得不到应有的惩罚。
4. 《征求意见稿》第十二条规定施暴者的心理咨询和行为矫治在监狱、看守所、拘留所等场所实施。实际上受到刑事处分的施暴者，他们的施暴行为大都是重伤害或是杀了人，他们的人格异常，而且已经定型，很难通过心理咨询和行为矫治得以改正。很多国家对施暴者的心理和行为矫治，重点是一些有改过愿望，伤害程度不太重的施暴者，在对他们判决轻刑后，可以不进监狱，改在社区接受心理和行为治疗。如果不认真接受心理和行为矫治，就要到监狱服刑，是用法律手段强制执行的。发生在2011年的李阳家暴案，他的妻子曾要求李阳到红枫妇女心理咨询服务中心接受心理辅导和行为矫治，李阳也在派出所立下了保证书，但是他只来过两次就借口工作忙不再来了，这是由于缺乏强制力的缘故。
【建议】
1，将家庭暴力中最常见、反复和长期发生的暴力行为，作为追究施暴者刑事和治安责任的依据，按“情节严重”情况处理；
2、规定书面告诫的效力和违反告诫的法律责任；
3、施暴者接受心理辅导和行为矫治必须强制；
4、赋予警察以权力，对现场实施家暴的施暴者可以立即带走，保护受害者的人身安全。
（四）完善对“人身安全保护裁定”的处置
【问题】
根据《民事诉讼法》第九章的有关规定，(征求意见)规定了在离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件审理过程中或者诉讼前1个月，家庭暴力受害人可以向人民法院申请人身安全保护裁定，这是保护受害人最直接有效的措施。但仍存在以下问题。
1. 《征求意见稿》规定申请人身安全保护裁定以诉讼或者准备诉讼为前提，不提起法律诉讼即使家庭暴力可能导致人身的不安全，也不能申请人身安全保护裁定。
2. 有些家暴受害人申请保护裁定的目的是阻止施暴者抢孩子，而保护裁定的内容缺乏“禁止争抢子女”等条款，无法对受害者给予保护。
3. 人身安全保护裁定的执行是更为重要的问题，虽然《刑法》第三百一十三条规定了“拒不执行判决、裁定罪”，民诉法中也有对妨碍民事诉讼的强制措施（第一百一十一条、一百一十四条、一百四十五条），但对于违反“人身安全保护裁定”的行为仍缺乏具体的符合反家暴特点的强制措施。
【建议】
除了可以申请法院作出人身安全保护裁定以外，建议创建一种可以独立申请的、与诉讼无关的人身安全保护制度，不一定是法院作出诉讼保全裁定的形式；解决法院和公安机关在人身安全保护裁定执行中的衔接问题；强化对违反人身安全保护裁定行为的制裁措施。
（五）运用和发挥社会组织在反家暴中的作用
【问题】
《征求意见稿》在第七条和第十条两处提到社会组织在防治家庭暴力中的作用，就是进行宣传工作，开展心理健康、家庭关系指导等服务。我们认为，需要重视运用和发挥社会组织的作用。
1. 反家庭暴力运动在中国开展了20年，从无到有，社会组织发挥了非常积极的作用。社会组织开展了大量的家庭暴力研究工作，不仅参与倡导和推动反家暴立法的工作，而且在构建家庭暴力社会救助体系和提供法律援助等方面都发挥了重要作用。社会组织由于具有国际的视野，善于学习国外的先进经验，拥有相关专业的专家及工作团队，特别是他们都具有热心公益的志愿服务精神，对家暴受害者有天然的关怀和理解，使社会组织在反家暴工作中拥有独特的优势。
2. 党的十八大三中全会《决定》的第六十一条强调政府要转变职能，简政放权，充分发挥社会组织的作用。在反家暴工作亦应如此。一些发达国家以及我国台湾的反家暴工作，主要采取政府主导和出资，社会组织具体运作的模式，收到很好的效果。建议政府加强与社会组织的合作关系，充分发挥社会组织的积极性。
3. 我国家庭暴力立发的进程，与其他国家不同，表现为“从地方到中央”的特点。先从地方开始立法，几乎遍及全国，然后再由国家立法。这种现象从一定程度上反映出社会组织的活跃程度和能动性强，在推动反家暴立法方面起到重要作用。
【建议】
重视社会组织的作用，明确政府在起主导作用的同时要加强与民间组织的合作，更好地发挥民间组织的潜能，推进我国反家暴事业的发展。
（六）建议由全国人大或全国人大常委会通过反家庭暴力法
《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》由国务院法制办起草，从内容来看，制定的依据不仅是宪法，而且是在目前现有法律框架和法律规定的范围内起草的。以上我们提出的（征求意见稿）中需要完善的内容和建议，在国务院立法的层面是难以突破的。这不是（征求意见稿）的缺陷，而是国务院法制办的起草工作受到了现有法律的限制。
【问题】
1. 对家庭暴力性质的界定、对家庭成员范围的界定、对家庭暴力处置的可操作力度、人身安全保护裁定的有关问题等，都只能在《刑法》、《治安管理处罚法》、《民事诉讼法》等法律规定的范围内进行设计。
2. 反家庭暴力法的预防和处置等问题，与国家其他基本法律密切相关。要创制新的预防和处置措施，只能通过修订其他法律的途径解决，或者由最高法院对法律的实施作出司法解释或有关部门修订某部法律的实施细则来解决。
【建议】
由全国人大或全国人大常委会通过《中华人民共和国反家庭暴力法》，同时针对家庭暴力的特点，由全国人大或全国人大常委会修订《刑法》、《治安管理处罚法》、《民事诉讼法》等有关法律中的有关条款，与《反家庭暴力法》一道，形成有中国特色的预防和制止家庭暴力的法律体系。
以上意见供参考。
（撰稿人 王行娟 王凯戎）
2014年12月14日
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